【思博知识产权资讯】近年来，计算机技术、数字化技术和网络技术的迅速发展给作品的创造和传播提供了更好的平台，也对著作权的保护提出了新的挑战。以微博、微信为代表的自媒体平台一跃成为大众信息传播与共享的最热门途径，每一个普通的小人物都成为新媒体时代的内容制造者和信息发布者，但通过自媒体发布的内容无法得到有效的版权保护，同新媒体引发的文化、道德、名誉权等诸多方面的争议一样，自媒体发布内容的版权问题也引起了各方的关注。
一、自媒体发布内容的显著特征
自媒体，顾名思义以个人为核心。与传统媒体相区别，自媒体使得普通大众不再只是信息的被动受众，而成为随时随地创造并分享信息的主体。自媒体的发展基于计算机、网络技术的发展，它有三个显著特征：发布内容的主体广泛且平民化、低门槛导致发布的内容良莠不齐、内容的传播速度快。
在传统的著作权保护领域，人们普遍认为只有少数人拥有著作权；而自媒体时代，其意义在于使千千万万个平民大众意识到著作权是和自己有关系的。利用自媒体创造、分享信息，用户只需通过简单的注册申请，操作简单门槛低，其好处在于使主体平民化，但同时带来发布内容良莠不齐的问题。有的内容仅仅是流水账式的生活记录或情感表达，有的则称得上著作权旨在保护的“作品”。自媒体发布内容传播速度快的特征对著作权的保护更是一大挑战，传播快使得对著作权的侵权隐匿性高、举证难、成本低，使得自媒体平台天然地带有一种对著作权的破坏性、腐蚀性。
专有性、排他性是版权的基本属性，而“作品”作为一种智力成果、一种信息，不但可以为社会共享，而且通过社会的公开共享可以获得价值的增值，出于社会公益，其有传播、分享的必要。版权“客体共享、利益排他”的特性使得版权保护与公众对信息资源共享的要求之间存在潜在的矛盾和冲突，这是传统版权制度就面临的问题。在自媒体发展的背景下，平台创造和分享信息的便利性使得这一冲突更加明显，而法律是对于人的行为、活动的规范和干涉，版权制度对于“作品”的创作和传播、分享、应用也是一种规范和干涉。自媒体为“作品”的创造和传播、分享提供了更加便利的平台，当然也离不开版权制度对其进行规范，离不开版权制度对其发布内容进行保护。
二、当前自媒体发布内容版权保护的困境
当前自媒体发布内容版权保护的困境主要有四个方面：一是如何认定自媒体发布内容是否构成“作品”；其次是如何认定自媒体发布内容的版权归属；三是如何认定抄袭发布、转发、转载等是否为侵权行为；四是如何追究侵权责任。
（一）如何认定自媒体发布内容是否构成“作品”
版权保护的对象是“作品”，对于自媒体发布内容是否构成“作品”争议不断。法律对版权保护设有门槛，根据《著作权法实施条例》，能构成作品须为具有独创性的、可以某种形式复制的脑力劳动成果。是否构成作品与字数无关、与形式无关，关键在于独创性，但独创性的判定本身也是充满争议的。对于独创性的判定，英美法系采用“额头出汗”原则，即创作者投入了一定的智力性创造劳动即可。相较之下大陆法系的判定标准较高，我国传统版权制度下理论界认为独创性的判定标准有两个方面：一是作者独立完成，即一件作品的完成体现了作者自己独立的选择、取舍、安排或设计，不是按照已有形式复制出的，也不是按照既定的程序或手法推演而来的；二是体现一定的创作高度及作者的个性。自媒体发布内容中一些流水账式的生活记录或情感表达自然不符合独创性的要求，但像微博中的一些“微小说”“微电影”“微诗歌”等，创意新颖、表达独特，则称得上是著作权旨在保护的“作品”。
在传统媒体时代，判断独创性一定程度上由行业标准衡量、有专业人士把关，门槛较高；而在自媒体时代，信息创造和分享的平民化、低门槛、高速传播无疑使得“独创性”这一标准的主观性、不确定性的缺点越发凸显，这一法定标准在实践中难免操作困难、引起争议不断。对此，有学者从媒体的本质出发、从传播学的角度审视提出了“是否具有传播价值”的判定标准。与传统的“独创性”标准相比，这一判定标准的优势和合理之处在于三个方面： 一是符合自媒体发布内容被创造和分享的意义，自媒体为用户提供平台和用户使用自媒体创造和分享信息的意义就在于创造、分享、传播对自己、他人甚至社会有价值的信息，在自媒体背景下没有传播价值的信息不值得著作权的保护； 二是相对客观、容易确定，在自媒体平台上，可以通过技术大概掌握信息的传播状况，“是否具有传播价值”成为一个相对量化的标准，客观性强； 三是这一标准具有自我更新、与时俱进的能力，信息是否具有传播价值必然是与时代、与社会文化的发展变化相关联的，而且在自媒体时代，这样的变化更是显而易见。
除了“传播价值”的标准外，也有相对传统的观点认为是否构成作品应以“知识价值”为标准，即判断其内容是否对人类文明有价值，但是这样的标准过于主观，难以量化；且在现代的网络环境下，多元的价值观使得这一标准难以衡量。
当然，“是否具有传播价值”的标准可以作为认定自媒体发布内容是否构成作品的有益补充，但绝不可能替代“独创性”的标准。“独创性”的标准所指向的“作者独立完成，体现一定的创作高度及作者的个性”的要求仍然是自媒体发布内容受到版权保护的前提。
（二）如何认定自媒体发布内容的版权归属
依据我国著作权法的规定，著作权自作品创作完成之日自动取得，但自媒体发布内容的版权归属问题涉及多方主体的利益，自媒体平台往往通过用户协议中的格式条款对发布内容的版权归属作出限制。由于目前对自媒体发布内容的版权保护尚无规范，一些有影响力的自媒体平台对这一问题的限制各不相同。
2013年5月腾讯公司的《微信公众平台服务协议》中的“知识产权声明”部分被指是霸王条款，引起了媒体性质网站对知识产权界定的讨论。微信协议的知识产权声明将用户发布内容的版权限制为：“腾讯在本服务中提供的内容（包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等）的知识产权均归腾讯所有，但腾讯用户在使用本服务前对自己发布的内容已合法取得知识产权的除外。”这样的条款被自媒体发布者质疑：“我写的微信，版权却不属于我？”
根据我国著作权法的规定，腾讯公司协议中的“知识产权声明”实质上并不构成对用户版权的限制，但对自媒体发布内容的版权保护确实存在如何认定自媒体发布内容的版权归属的问题。从世界范围来看，自媒体平台一般将知识产权界定为用户所有，同时用格式条款约定“永久性授权”。例如新浪微博的用户协议：对于用户通过微博服务公开发布的任何内容，用户同意新浪公司在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容（整体或部分），和将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品、媒体或技术中；豆瓣的用户协议第10条第2项：用户在豆瓣上传或发布的内容，用户应保证其为著作权人或已取得合法授权，并且该内容不会侵犯任何第三方的合法权益，用户同意授予豆瓣所有上述内容在全球范围内的免费、不可撤销的、永久的、可再许可或转让的独家使用权许可，据该许可豆瓣将有权以展示、推广及其他不为我法律所禁止的方式使用前述内容。
这样的条款极易引起争议，但由于一方面自媒体发布者很少关注平台的电子协议内容，很少关注版权归属的约定；另一方面尙无法律规范，所以这样的格式合同大量存在。如何认定自媒体发布内容的版权归属成为版权保护的一大困境，需要进一步规范。
（三）如何认定抄袭发布、转发、转载等是否为侵权行为
版权制度旨在保护著作权人的权利，包括人身权和财产权。但在《著作权法》中又存在“合理使用”“默示许可”“法定许可”等规定，构成对著作权人权利行使的限制，这些规定也往往被用作对著作权侵权行为的抗辩理由。对于自媒体发布内容的版权保护问题，实践中最常出现纠纷的是抄袭发布、转发、自媒体与传统媒体之间未经许可的转载三种行为，对于这些行为是否为侵权行为的认定有不同的结果和依据。
1.抄袭发布行为构成侵权
抄袭发布行为指的是，将他人发布的内容几乎不做修改直接以自己的名义发布在自己的自媒体平台上，未给原始作者署名，也没有注明出处，也就是“盗版贴”。对此行为的抗辩理由认为侵权人抄袭发布一般是出于喜欢，没有盈利目的，可以适用“合理使用”的规定免责；或是抗辩说原始作者将内容公开于网络就是为了信息能够共享，符合“默示许可”的规定。但是是否侵犯著作权与是否有盈利目的无关，而且不论是合理使用还是默示许可都仍然需要做到为原始作者署名、注明出处。《著作权法》规定，未经著作权人许可，擅自复制或在网络上传播他人作品，构成侵权。抄袭发布是典型的著作权侵权行为。
2.转发行为不构成侵权
与抄袭发布不同，转发行为专指转发他人已发布的内容同时注明作者及出处的行为。而且现在大多数的转发行为都是按照自媒体运营商提供的转发功能键进行的简单的、格式化的操作。转发行为不构成侵权，其依据可以从两方面考虑：一是根据“合理使用”的规定。为了平衡作者权利与社会公众权益，《著作权法》规定：为个人学习、研究或欣赏而使用他人已发表作品，或者为介绍、评论某一作品或说明某一问题而在作品中适当引用他人已发表作品的在引用时注明作者及出处，则不构成侵权。二是根据“默示许可”的规定。默示许可是指从著作权人的行为可以推定其对某人使用其作品不会反对，则不会构成侵权。
对于转发行为，从实践当中分析，用户转发信息多是出于喜欢，所以想要分享和传播，难说是用于个人学习、研究或欣赏；对于介绍或评论，其对于转发内容的介绍或评论须独立可构成作品，这样的高门槛导致用“合理使用”的规定来解释转发行为的合法性有些牵强。用“默示许可”的规定来解释则会更加合理：在大多数的自媒体平台中，“转发”都是其基本功能之一，用户申请注册使用的行为即可推定为对转发行为的默示许可。
3.自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为构成侵权
自媒体与传统媒体之间也经常出现著作权纠纷，自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为构成侵权。这种行为是相互的，具体表现为：未经许可，将他人在自媒体上发布并享有著作权的内容转载或使用在传统出版物中；未经许可，将他人刊登于传统刊物中的作品数字化并发布、分享于自媒体平台中。有人援引《著作权法》中“法定许可”的规定为这种转载行为辩护，法定许可是指作品刊登后，除声明不得转载外，其他报刊杂志可转载或作为文摘、资料刊登而不需征得著作权人的授权许可，但应当支付报酬。实践中自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为多未支付报酬，况且自媒体发布内容是否与传统媒体意义上的“刊登”一视同仁也是个值得商榷的问题。
自媒体发布内容是否构成侵权的认定关键在于“合理使用”的界定。传统的版权制度中“合理使用”的界定分三步：首先原始作品是否已公开发表；其次是否构成适当引用；最后引用是否注明了作者及出处。但是在自媒体领域这样的方法并不能准确地界定自媒体发布内容构成“合理使用”或是著作权侵权。例如自媒体发布者在微信朋友圈中发表明显构成作品的内容，首先存在争议的是其是否构成公开发表。公开发表是指向不特定人群公开作品内容，而微信朋友圈的特点便在于点对点的沟通，朋友圈内的人一般是特定且数量有限的，是否因此可以断言在微信朋友圈中发布内容并不构成著作权法意义上的公开发表？随着平台的普及，朋友圈中动辄数千好友的微信大号普遍存在，如何判断何种情况构成公开发表？
网络技术的发展异常迅速，各种自媒体平台的功能开发周期短、速度快，固守传统的制度观念无法适应新发展带来的挑战。对于自媒体发布内容构成“合理使用”还是侵权的认定，应当更偏向于对主观过错和客观损害结果的判断，而将“是否构成公开发表”这样的因素交由法官自由裁量，根据当时当事的具体情况进行判定。
三、对自媒体发布内容的版权保护的措施建议
目前，依据传统的版权制度，在实践中著作权人权利受到侵害，其维权途径为：与侵权人协商和解、向自媒体运营商举报或提起民事诉讼；其维权达到的效果是要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉或赔偿损失。而对于自媒体发布内容的版权保护，可以基于网络环境下的特性进行有益的探索和尝试，一是立足自媒体信息发布平台的特征，用法律来规范其中的版权权利人的权利和义务人的行为，例如调整对“作品”的认定标准，明确合法行为与侵权行为的行为模式和法律后果等；二是通过法律赋予运营商更大的社会责任。在自媒体时代，运营商应当承担更大的社会责任，可以督促运营商在三个方面促进对自媒体发布内容的版权保护：
1、自媒体运营商之间可以形成行业自律标准，在版权保护的问题上一方面避免各运营商之间的侵权行为，另一方面统一标准以减少用户之间的版权纠纷； 2、自媒体运营商可以通过完善与用户之间的协议，提醒并禁止用户的侵权行为，减少用户之间的版权纠纷； 3、自媒体运营商可以通过技术手段帮助保护版权，例如可以设计一些标明著作权的按键、标记、符号、表情等供用户选择使用。
自媒体与网络技术联系紧密，其发展快、更新周期短的特点使得在自媒体发布内容的版权保护问题上法律规范能起到的作用并不大，况且法律并不适宜作出过多的限制性规范。法律应当做的只是宏观性的引导，至于具体可操作的规范，则更多需要的是来自自媒体平台的作为，例如新浪微博制定《新浪微博自媒体作者版权保护计划》、几大媒体联合讨论加强行业自律等都是在这一问题上的有益探索。
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作者：高敏 北京市融泰律师事务所 来源：中国知识产权杂志
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