作者：唐嘉伟 来源：例例皆辛苦 原标题：礼来诉华生侵犯奥氮平方法专利案 本文系作者授权发布，转载请征得作者同意并在显著位置注明来源
本案重大意义有三：1，最高院逆转裁判，将江苏高院判决华生侵权成立并赔偿350万元改判为华生不侵权；2，首次指派了技术调查官参与诉讼；3，创造性地判决了诉讼费主要由胜诉方承担。
专利案件时间跨度较长，所以还涉及一个笔者本人觉得比较疑难的法律适用问题：由于涉案专利申请日为1991年，可以说整个案件涵盖了我国迄今为止全部4个版本的专利法。
《立法法》
第九十三条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
《审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第七条 原告根据1993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的方法发明专利权提起的侵权诉讼，参照本规定第五条、第六条的规定确定管辖。人民法院在上述案件实体审理中依法适用方法发明专利权不延及产品的规定。
第十八条 侵犯专利权行为发生在2001年7月1日以前的，适用修改前专利法的规定确定民事责任；发生在2001年7月1日以后的，适用修改后专利法的规定确定民事责任。
《审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十九条 被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后，依据修改前和修改后的专利法的规定侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。
笔者找寻了与该案例有关的新旧法律适用原则及规定，通过以上所列确定本案实际的法律适用问题涉及两个要点；1，方法发明专利权不延及产品；2，赔偿数额确定适用新法。
这是一个蛮有意思的系列诉讼案。
（一）前案发生在2003年，历时8年的诉讼同样发生逆转的一幕：一审南京中院判决华生不侵权，二审江苏高院改判华生侵权，并赔偿礼来50万元。
该专利是一个药物奥氮平制备方法的专利，由于专利申请日为1991年，适用当时的专利法该制备方法不能延伸保护到它的直接获得的产品。因此，礼来公司只能请求禁止华生公司使用侵权方法生产奥氮平，而不能禁止华生公司生产、销售该产品；损害赔偿也并非直接按照产品的获利情况来计算，最终法院仅仅支持了合理开支共计50万元。
尽管前案赔偿额不高，但是前案为本案提出高额赔偿打下了基础。华生公司庭审时辩称的向国家药监局备案的制备方法由于被证明无法实际生产而承担举证不能的不利后果，被法院认定侵权成立。
（二）本案发生在2013年，礼来借前案的侵权认定结果、基于华生公司侵权成立的事实，主张了自前案2003年至专利权有效期届满日2011年的侵权赔偿，按照多种法律支持的计算方法然后取一个低值，总计仍超过1.5亿元。不过由于还是涉及适用旧法中专利权不延及产品的原则，所以一审法院认定侵权成立但并没有支持礼来公司提出的高昂的诉讼请求，产品的利润不能直接用来确定制备方法的获益。
如何理解“不延及产品”？笔者认为，即保护不延及使用、销售该方法获得的产品。换言之，即侵权人使用、销售该产品并不构成侵犯涉案专利权。那么侵权人的利润就至少会来源于两个方面：一是“理想中”归为专利方法的获益，二是销售该产品时所增加的价值。后者是专利权人不能要求的部分，尽管很难区分出具体比例，但把全部利润计算成专利方法的获益是不妥的。
不过二审时这个问题没有成为问题，最高院竟然认定华生公司不侵权。
原因可能是本案礼来公司的天价索赔让华生公司终于按耐不住，终于决定拿出自家的技术秘密来自卫。2003年的前案华生公司提供的制备方法被鉴定为不能实际生产之后，华生公司的虚假申报肯定惹来不少麻烦，一方面向药监局补充申报，并把自己的生产记录以及委托开发的技术合同悉数奉上为求自保。但本案一审时由于审理法院就是前案的二审法院，多少会顾及前后的一致性，所以对于前后矛盾的证据一审法院不予采信。
但是二审时，最高院结合研发惯例及规律，从药物制备方法的开发时间通常较长，不可能短时间开发出不同的制备流程为由，采信华生公司提供的实际制备方案的证据。华生公司的制备流程实质上是增加了一步“加苄基”以及“脱苄基”的步骤，尽管礼来公司辩称该步骤是公知常识，但最高院的理由是认为增加反应步骤使收率下降，并且在一个中间体分子上增加苄基是一种实质性的改变，两者是不同的方法，因此华生公司没有侵权。
针对最高院的观点，我为对化学感冒的童鞋做一个翻译：华生公司生产汽车的方法与礼来公司生产汽车的方法的实质区别是：增加了一步在左右车门上焊接一对“飞机翅膀”，然后装配，待装配后再把它们切割的步骤。这个步骤是对汽车生产的实质性改变，而且会增加制造流程而使制造效率有所降低，因此两者是不同的方法。
反正我就这么翻译了。：）
由此，最高院判决驳回礼来公司全部诉讼请求。但是一审、二审共超过160万元的案件受理费按理说也应当全部由礼来公司承担。但是，“本案的发生，主要原因在于华生公司在前案中应当并且有能力提交其实际使用的奥氮平制备工艺证据却不提交，并且对此作出不诚信的陈述，从而导致前案因其举证不能而认定礼来公司的侵权指控成立，引发礼来公司提起本案诉讼。因此，华生公司应当负担本案大部分诉讼费用。”最终，礼来公司承担30万，华生公司承担130万。笔者案例看得少，不知道这个关于诉讼费用的判决是不是又是一大看点？根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”并没有给予法院自由裁量诉讼费承担比例的权力，而此次最高院突破行政法规的判决是于法无据的，不知道最高检能不能再来个抗诉为这个精彩的案例增加看点？
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