唐嘉伟｜律师 本文系作者授权发布，转载请征得作者同意并在显著位置注明来源思博网
在美国，抵触申请就是现有技术。
在欧洲，抵触申请也是现有技术，但却被排除用来评价创造性。
在我国，抵触申请不属于现有技术，用来评价新颖性。
在我国台湾地区，抵触申请不包括本人，不属于现有技术，用来评价新颖性。
可见我国的抵触申请与欧洲的更接近些，与台湾地区的稍有差别。我国2000年的《专利法》对于抵触申请的规定与现行台湾地区的相关规定相似，而2008年的《专利法》修订将抵触申请范围扩大到本人。
本文聊一聊抵触申请的背后法理是什么？
现行《专利法》第二十二条第二款：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”
后半句就是法律对于“抵触申请”的定义。
《中国专利法详解》中论述到抵触申请时所依据的法理是防止重复授权。但是，如果是为了防止重复授权，那么如何理解被在先申请人放弃的在先申请仍然能够作为抵触申请来影响在后申请的新颖性？或者在先申请根本没有要求保护的范围为何也能作为抵触申请来影响在后申请的新颖性？显然，抵触申请比起禁止重复授权原理来说，要求更严。
因此，除了防止重复授权之外，其背后还有一层法理我觉得是捐献理论，即在先申请人没有最终授权的那部分内容其实是在申请日之时就捐献给大众的，因此如果这部分内容即使出现在在后申请中，也是不值得用专利予以保护的。
案例1：
申请人甲的在先申请中记载了A+B两个方案，权利要求保护A方案，然后被公开。
申请人乙的在后申请中记载了B方案，权利要求保护B方案。
分析：甲相当于在乙之前就理论上能够获得B方案的保护，但他选择放弃B方案，将B方案捐献给世人。退一步讲，甲其实也可以通过修改权利要求等方式将B方案重新纳入到保护范围，这样申请人乙的在后申请更没有理由被授权。
案例2：
申请人甲的在先申请中记载了A+B两个方案，权利要求保护A方案，然后被公开。
申请人甲的在后申请中记载了B方案，权利要求保护B方案。
分析：即使B方案获得授权，这种情况也不属于重复授权的情况；申请人甲用自身的行为表明他没有放弃他的B方案。但是事实上，根据现行专利法，B方案会由于抵触申请的原因被驳回。
从捐献角度来看，排除本人的在先申请则体现了抵触申请制度的初衷，和赠予在没有实际交付之前允许撤销类似。
而如果抵触申请包括本人，似乎是抛弃了其背后的捐献法理。不过，申请人甲的在先申请中记载了A+B两个方案，即使公开时权利要求只要求保护A方案，他也还是可以通过主动修改的时机对权利要求进行扩张，即通过其他程序变相达到“不放弃”的目的。
反过来，如果按照旧法或台湾地区的规定排除本人并结合其他合理程序，则实际上申请人甲企图补入B方案的时机理论上被延长了大约18个月（在后申请的主动修改时补入）。
这样看来，我觉得我国的现行规则将申请人本人的在先申请也纳入到抵触申请范围是对申请人的限制，尤其是主动修改时间的限制，这样可以避免申请人通过在后申请变相“延长”主动修改的时限。
尽管我国的现行规则似乎程序上更公正些，但是似乎在抵触申请制度本身的法理上有所缺憾，大家如果有兴趣也可以针对这个问题一起来思考、研究一下。
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