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在欣赏文学、影视作品时，有个很有趣的“福尔摩斯”现象。这个有趣的现象，看起来和我们的专利审查似乎风牛马不相及，但事实却是，这个现象很多审查员乃至代理人都没意识到，它不但发生，甚至可以说每天都在大量发生。通过本文，我们审查员能够意识到这个现象及其本质原因所在，那么我们在实践中就能尽量予以避免，而且代理人即使遇到这个问题，也能够通过前述思路进行争辩，给发明人的发明创造争取一个更为公平、公正、客观的审查。
不少人都看过《福尔摩斯》探案故事，或者以《福尔摩斯》作者而命名的日本知名动漫《名侦探柯南》，或者类似的其他破案、解密的电影，其中有个很有趣的现象：在人们获知犯罪的真相之前，所有的一切都看起来那么天衣无缝、无懈可击——但当人们得知罪犯的真面目以后，回过头来审视整个事件的前因后果时，却又会明显发现一切漏洞百出，连连感叹：“这么简单明显的线索，我当初怎么就没看出来呢？”——这个笔者称之为“福尔摩斯”现象。
这是因为，在实际探案的过程中，探案者所面临的各种迹象、线索、假象众多，从这些纷杂犹如一大团乱麻的迹象、线索、假象中找到真相，显然是件异常艰难的事情——犹如从事件迷宫的起点寻找一条通向真相的终点的路，一开始就有若干条路可选，而每条路又有若干支路可选，由此，可能的路线数量呈级数上升，而真相的路却只有一条。
但当我们知道幕后真凶以后，再回过头来审视这个案件时，下意识地，我们会把目光紧紧地盯在这个真正的真凶上，其他本来会造成众多干扰的其他人物、事件因素在我们无意识间都被统统排出在考虑因素之外了，此时，我们自然会很容易地发现各种漏洞——当你大海捞针的时候，自然很难，但当你拿着放大镜找茬时，哪怕没有问题都可能会找出问题来，更何况真凶本来就有问题呢？
而且，原来很多真凶用来迷惑你的手段，很多原来不合理的现象，此时也纷纷看个透彻了，因为，此时你也会在下意识中不停地寻找各种可能的、合理的解释，有意地将这些解释往最终真相上靠，使得这些现象能够与你获知的最终真相符合，此时别说一种合理解释，要多少条合理解释都能找到。
这个有趣的现象，看起来和我们的专利审查似乎风牛马不相及，但事实却是，这个现象很多审查员乃至代理人都没意识到，它不但发生，甚至可以说每天都在大量发生。
虽然发明审查的机制是事后通过检索得到对比文件进行结合对比的方式，但很显然，这些检索得到的文件仅仅是用于判断的素材，关键是利用这些素材，站在本发明作出之前的本领域技术人员的角度，回本溯源，以一个发明创造作出的自然和客观过程，推测是否能从对比文件的结合得到足够教导和启示。
但是，现实中，却有一个如同前述“福尔摩斯”现象一样，很容易被人忽视却非常重要的关键问题：
当人们被告知结果时，从这些结果人们似乎很容易推导出各种合乎逻辑的原因和规律。但实践检验又常常无情地将这些看似合乎逻辑的规律推翻，这是因为，从结果推导原因的时候，人们往往无意识地将眼界缩得很小，基本上只围绕结果而展开，且无意识地为这种结果寻找各种看似合理的原因从而使得这个结果/规律合理地成立，但事实上，在客观事情从发生到结果的客观过程中，影响的因素却完全不仅仅只是前述逆推中所局限的围绕结果的一些因素，其面临的影响因素往往完全不在同一个量级，由此导致前述所推导出的那些看似合乎逻辑的原因和规律在这庞大的实际影响因素面前纷纷失效。
因此，为什么导致“福尔摩斯”现象每天都在发生，就是因为，专利审查不可避免是由人来审查，虽然规定了众多客观规则，但仍不可否认的是，审查者的主观性，在其中发挥了重要的权重作用，而前述作为人的主观判断过程中的客观规律又为这一“主观性”进一步推波助澜，最终明显的现象是：
1、审查者的眼界，在无意识中缩得很小，基本上只围绕结果（检索结果和待审查申请）展开，很容易就忽略了一个发明创造作出的自然和客观过程；
2、审查者往往在无意识中，会为这种既定的结果寻找各种看似合理的原因从而使得这个结果/规律合理地成立，而实际上，这些看似合理的原因/解释又恰恰和真相相去甚远。
案例一
笔者代理了某项发明创造，其中与审查员的某个关键争辩点在于：
该申请某个发明点在于“黑麦草、白三叶和尼泊尔酸模三种植物混种，实现对铅污染的土壤的修复”；
而对比文件1、4分别公开了黑麦草、白三叶单独对铅污染的修复；
对比文件3仅仅公开了酸模叶蓼对铅污染的修复（酸模叶蓼与尼泊尔酸模同属廖科植物）。
对比文件2中既公开了植物间套种既有提高植物对重金属提取的例子，也有减少植物对重金属提取的例子。
审查员认为：“酸模叶蓼属于蓼科植物，同时廖科植物中酸模也是铅富集植物，因此本领域技术人员有动机通过筛选从廖科植物中筛选出尼泊尔酸模”；而且“虽然对比文件2中公开了植物间套种既有提高植物对重金属提取的例子，也有减少植物对重金属提取的例子，但是既然存在植物间套种可提高重金属提取的例子，那么本领域技术人员就有动机去尝试采取混种的方式去修复重金属污染，不会因为存在负向的例子就不去尝试”。
这个思维逻辑，在审查实践中乍一看，似乎合情合理，对此，笔者的答复大意是（根据本文重新梳理调整了）：
1、对比文件2给出植物套作可能会有相互削弱，也可能有相互提高，或者一个提高一个降低的情况出现，那么重金属富集植物之间的间套作作用到底是如何，对比文件2并未给出确切的说法。事实上，作为常识，任何人都可以在不做任何科学实验的情况下推测植物混种会导致相互提高、相互降低或者一升一降的情况出现，因此对比文件2既没有给出正向的技术启示，也没有给出反向的技术启示，对比文件2就没有给出任何方向的技术启示。
2、以本案为例，在一个发明创造作出的自然和客观过程中，本领域技术人员面临的是成千上万能够修复土壤铅污染的植物，黑麦草、白三叶、酸模叶蓼三种植物并没有特别的闪光点能够吸引本领域技术人员的注意（现有技术既没有说明这三种植物的修复能力“鹤立鸡群”，也没有说明他们之间“相互吸引”——具有协同作用），对于本领域技术人员而言，凭什么会将目光从茫茫“植”海中锁定它们三位？并要刻意地为他们之间牵上红线？除非有一双上帝之手，或者一双月老之眼，或者所谓“冥冥之中自有感召”，否则在客观的发明创造作出的过程中是不会出现这种刻意或者动机的——而在审查中为什么会出现，因为审查员是在通晓了本发明的所有信息后作出的事后检索，因此，审查员的目光下意识地就仅仅锁定在了黑麦草、白三叶、酸模叶蓼三者身上了——而仅仅针对三个目标对象作出发明创造，与客观发明创造中针对成千上万目标对象作出发明创造的难度显然不在一个量级上。
3、哪怕如审查员所言，不考虑现有技术中组合反而会带来负面效果的另一教导，仅仅考虑组合会带来好效果的教导，本领域技术人员有动机去将黑麦草、白三叶与其他植物进行组合，审查员在通晓本发明之后再回头进行审视时，目光自然而言地仅仅聚焦在尼泊尔酸模（由酸模叶蓼到尼泊尔酸模暂且不表），得出认为本发明组合是显而易见的结论似乎也合理，但是，请注意，对于本领域技术人员而言，在本发明公开之前，现有技术给他们的信息仅仅是黑麦草、白三叶与其他植物进行组合可能会提高对铅污染的修复，并未给出这个其他植物应该是什么植物的任何信息，此时他们面对的可就是世上万万亿的植物，植物两两配对或三三配对更是多不胜数，虽然理论上，穷尽所有组合，必然能得出本发明组合，但在这样千亿分之一的概率下，这种组合还能说是显而易见或有限次试验得到的吗？
案例二
在另一个相似案例中，该申请一个关键发明点在于：种植红果黄鹌菜修复土壤重金属镉污染，对比文件1公开了宽叶山蒿修复土壤重金属镉污染，而对比文件2仅仅公开了“日本黄鹌菜和异叶黄鹌菜两种黄鹌菜种子对于低浓度镉胁迫具有一定的耐受性，在高浓度条件下也能萌发，但萌发率较低，萌发时间滞后，可能具有成为富集植物的潜力”，据此审查员认为本领域技术人员有动机筛选对比文件2的黄鹌菜的同科属植物，从而得到该申请的红果黄鹌菜修复土壤重金属镉污染。
同样的，笔者做了类似案例1的陈述，大意如下（根据本文重新梳理调整了）：
“在客观的实际发明创造的过程中，本领域技术人员在面临本发明的问题时，他们实际的客观研究过程应当如下所示：
即，首先，本领域技术人员在对比文件1的基础上，去寻找一种新的修复果园土壤镉污染的方法，而且还是采用寻求镉超富集植物的方式修复果园镉污染的方法，其面临2个问题，首先是合适的植物，然后是合适的方法：
对于第一个问题，世界上的植物如恒河沙，不可尽数，一一验证显然是不可能的，按照创造性判断的动机规则，本领域技术人员只会有动机从已公开的镉超富集植物的同科属植物中去寻找。
但是，在这种寻找中，本领域技术人员会发现，已公开的镉超富集植物众多，但是这些镉超富集植物的同科属植物并不一定也是镉超富集植物（比如景天科景天属植物东南景天为锌、镉超富集植物，而景天科景天属植物佛甲草和养心菜就不是超富集植物，可参见农业环境科学学报，2003,22，《东南景天对锌镉复合污染的反应及其对锌镉吸收和积累特性的研究》）。
即，对于本领域技术人员而言，很显然会明确：这种同科属植物间是否具有镉超富集性都没有规律可循，更何况对于不是镉超富集的植物就更不可能有动机对其同科属植物进行进一步验证了，对于研究者而言不可能做这种毫无目的的漫天撒网的研究。
在此，基于现有技术所能给出信息，作为我们第三方，在创造性判断的逆推过程中，由于开篇所述存在的问题，会无意识地将目光只锁定在黄鹌菜，这可以理解，但是，在客观的发明创造的过程中，本领域技术人员凭什么将目光只锁定黄鹌菜？？
首先，已公开的镉超富集植物并不包括黄鹌菜，对比文件2仅仅公开了“两种黄鹌菜种子对于低浓度镉胁迫具有一定的耐受性，在高浓度条件下也能萌发，但萌发率较低，萌发时间滞后，可能具有成为富集植物的潜力”。
但是，众所周知：
（1）种子能发芽并不代表着其植株能够具有良好的镉污染耐受性，能够在镉污染环境下顺利成长、壮大起来；
（2）对比文件2还明确指出，低浓度镉下耐受性较好，但高浓度下发芽已经很困难了，这显然对于需要治理的镉污染土壤的高浓度特性是不适宜的；
（3）镉污染的耐受性更不代表者镉污染的富集性：
对重金属具有较强忍耐性不一定会对重金属超富集。重金属耐性植物能够在高浓度的重金属胁迫条件下正常生长，但对重金属的富集量却很低：根据《冬季农田杂草繁缕对镉的积累特性研究》（生态环境学报，2014年第4期）的研究（表1），在土壤镉浓度为60mg/kg时，附地菜、棒头草、婆婆纳、胜红蓟、雀舌草都能够正常生长，说明这些植物对镉都具有很强的耐性，但这些植物地上部分的镉含量都相对较低，完全达不到超富集植物的标准（100mg/kg）”。
而基于前述陈述，审查员又进一步指出：“植物修复包括植物稳定、植物提取、植物挥发和根系过滤4种类型，重金属超富集植物属于植物提取，本领域技术人员在知道对比文件2的黄鹌菜的种子对重金属镉具有耐性，但不具备富集的特性，有动机进一步研究其其他修复模式，如植物稳定，通过根部对金属的积累和沉淀或根表吸持来加强土壤中污染物的固定，然后再推至同科属植物，从而得到本发明的红果黄鹌菜”，试图寻找新的合理理由。
但是，笔者通过调查发现：
这个推导逻辑看似合情合理，但事实上却存在本文开篇所存在的那个关键问题，由此进一步陈述：
“首先，根本地，本发明相对对比文件1要解决的技术问题只是寻找另一种镉超富集植物的方式，即通过植物提取来实现镉污染的修复，所以在实际客观的研究过程中，根本上就不存在往所谓植物稳定、植物挥发和根系过滤等方向研究的动机。我们作为第三方容易出现，只是因为为了得到一个事先确定的结果的合逻辑的原因，主观进行了拓展/联想，所以才会有前述看似合理的推理，但显然偏离了客观的研究过程。
其二，事实上，所谓的植物稳定仅仅是“比如矿山废弃地不仅占用大量土地，同时有些还是潜在的、持久而严重的重金属污染源。地表植被破坏易导致严重的水土流失，同时伴随着重金属元素的迁移扩散而带来更大范围的污染。植物稳定技术利用植物根系的吸附作用或通过根系分泌物等使土壤中的重金属移动性降低,生物有效性下降,降低其迁移和生物毒性。在这一过程中，土壤中重金属含量并不减少,但形态发生了变化。（参见《广东农业科学》2011年第20期，“植物稳定技术在金属矿山废弃地修复中的利用”）”。
即所谓植物稳定，仅仅是为了避免重金属污染的扩散，并无法修复污染地的重金属污染。因此，可以理解的是，前述所谓植物稳定的逻辑推导事实上也仍然是我们作为第三方容易出现地，在无意识间为了得到既定结果做了主观联想，并不了解真正的植物稳定实际情况，结果得出看似合情合理，但结合实际植物稳定却发现完全不是一回事的结果”。
结语
虽然如前所述，专利审查不可避免是由人来审查，虽然规定了众多客观规则，但仍不可否认的是，审查者的主观性，在其中发挥了重要的权重作用，而前述作为人的主观判断过程中的客观规律又为这一“主观性”进一步推波助澜，最终导致了本文所讨论的“福尔摩斯”现象的广泛存在。但是，只要我们广大审查员能够意识到这个现象及其本质原因所在，那么我们在实践中就能尽量予以避免，而且广大代理人即使遇到这个问题，也能够通过前述思路进行争辩，给广大发明人的发明创造争取一个更为公平、公正、客观的审查结论。
作者：管高峰
来源：知了网专利申请平台
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