谭启斌 | 广东哲力知识产权事务所有限公司
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原标题：那些年，我也曾经彷徨过--献给网络证据选择困难症患者们
随着计算机网络技术的迅猛发展，信息网络日益普及，从网络中获取信息成为一种非常便捷的途径。由于计算机网络公开的信息具有超地域性、超文本性、易修改性、原件不确定性等特点①，依据计算机网络获得的信息其法律效力等问题成为人们关注的焦点。本文通过对笔者处理过的实际案例以及专利复审委员会公布的无效决定进行统计及评述，对网络获得信息作为证据（下称网络证据）提出了自己的观点。
一、数据
由于专利复审委员官方网站的检索功能还不支持关键词检索，因此，笔者只能从专利复审委员会官方网站在2016.4.22-2016.5.30期间公布的无效宣告决定中逐一挑出选涉及网络证据的无效决定，以及笔者处理过的相关案件构成数据样本。
1、专利类型
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图1 涉及网络证据的专利权无效宣告的涉案专利类型数量
由图1可知，任何一种专利类型都有可能采用网络证据作为现有技术对权利要求的新颖性和创造性进行评价。实际上，这也许和我国企业、群众的专利意识还普遍比较薄弱有关，大多数发明创造，在未进行专利申请前，就已经发布到网络上了，从而导致了网络证据的出现。
2、决定要点
[attach]78195[/attach] 图2 交互型网站的网络证据认定原因分布图
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图3 非交互型网站的网络证据认定原因分布图
图2中，对于网络证据认定失败的原因主要包括有现场演示失败（即现场演示打开的页面内容发生变更）、管理机制不明（即网站信誉度、知名度低）、非公开（即采用了非公众想要得知就能得知的信息）、公开时间不确定（即页面内容与公开时间对于关系不确定）、专利权人提供反证以及不能形成有效证据链。
结合图2和图3可知，专利复审委员会对于网络证据的认可，主要原因在于网站的知名度、网站提供给用户的权限以及公证过程。
二、笔者之案件回忆
笔者处理过的案件，也没有什么值得炫耀之处，反而在处理过程中，出现了彷徨。
笔者以协助者身份，初次接触的是两件钟的外观专利，其中一件专利所采用的网络证据是某钟表论坛，专利复审委员会认为对于某钟表论坛一类行业性的交互性较强的商业网络信息平台，在缺乏证据证明其网站本身的审核与记录机制和权限管理机制的情况下，其上已发布信息的修改机制是否严格无从判断，因此不足以确定其上发布的原始信息的完整性，即其上显示的图片内容与原始发布时间的唯一对应性无法确认，说白了，就是因为网站的知名度太低了，而且用户权限也大；另一件专利所采用的网络证据是东快网页面，专利复审委员会认为东快网是非交互式交流的信誉度较高的网站，以自己的名义发布的信息，在通过公证、当庭上网演示等方式确认其来源可靠的情况下，一般可以认定其真实性，但有相反证据的除外。
而后，笔者以负责人身份处理了两件手机外壳的外观专利，两件涉案专利的网络证据包括QQ空间、几个论坛和十几个非交互型网站页面。基于论坛的失败经验，笔者果断放弃了论坛，QQ空间上的图库是专利权人自己发表的，对评价新颖性十分有利，而十几个非交互型网站中的页面如何选择，笔者十分头疼，也不知道挑选的依据，当时也就赌一赌的性质，对QQ空间的证据保存、网站架构、测试记录作了大量工作，把十几个非交互型网站中都做了公证。最终，专利复审委员会并没有认可QQ空间，反而认可了非交互型网站中的中国日报网页面和腾讯网页面内容和公开时间。
三、经验学习及积累总结
1、关于公证：
1.1获取过程：
获取证据的过程必须客观，建议做到以下要求：要求公证员对电脑的时间进行同步及杀毒，通过第三方搜索引擎输入关键字进行检索，从检索结果中找到对应页面并打开（千万不要以直接输入网址的方式打开页面），如果所要的证据页面不在首页，也必须按照一层一层的打开链接的方式找到证据页面，将整个过程进行录制和对每一个过程获得的页面进行逐一打印。另外，在时间及金钱允许的条件下，可通过不同地点、不同电脑、不同时间和不同的证据获取过程进行多次公证，从而能够更为科学的证明网络证据的真实性。
1.2公证书的效力：
依照最高人民法院法释（2002）21号《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条的规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”公证过的网络证据虽然与软件具有同等的证明效力，但是，专利复审委员会对网络证据的认定是从多个维度考虑的，公证书记载的内容仅仅能够说明公证时所获得的内容是真实的，还需要考虑公证内容与时间的对应关系，说白了，还要证明网络证据的公开时间的真实性。
从专利复审委员会对待公证书的态度来看，没有公证过的网络证据基本采用否定的态度，公证过的网络证据则采用谨慎、仔细推敲的态度。所以，公证是必要条件。
2、关于网络证据的选择：
根据专利法第22条第5款：现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术应当在申请日前处于能够为公众获得的状态，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。网络证据所记载的内容是否构成专利法意义上的现有技术，需要考虑该网络证据是否构成公众能够得知的状态，以及公众能够获知该网络证据的时间。也就是说，在选择网络证据时，要对网络证据的公开性以及公开时间的真实性进行综合考量。
2.1公开性的证明途径包括以下②：
- 第一，使用公证书的方式证明访问网络证据的过程，公证员通过网络地址访问得到网络证据所记载的内容，则可认定具备公开性；
- 第二，能够通过搜索引擎搜索得到的网页；
- 第三，对于需要输入登录用户名和密码的网站，如果公众能够通过正常的注册手续获得用户名和密码，则能够认定该网络证据具备公开性；
- 第四，对于需要支付费用才能访问的网站，如果公众能够通过缴纳一定的费用访问该网友，则能够认定该网络证据具备公开性；
- 第五，对于访问地址经常变化并且公众只能偶尔进行访问的网站，如果能够证明某一次访问的过程，则构成了公众想得知就可以得知的状态，从而认定该网络证据具备公开性；
- 第六，对于局域网的网站以及其他只有特定用户才能访问的网站，通常认为用户具有保密义务，从而可以认定该网络不具备公开性。
2.2公开时间的认定：
公开性的证明相对来说是比较容易的，只要满足上述2.1的情形，专利复审委员会一般都会认可网络证据的内容的真实性，但是往往争论点并不在内容的真实性，而在于网络证据的公开时间。由于计算机网络公开的信息具有易修改、原件不确定等特性，如何证明网络证据的内容与其页面显示的时间的对应关系，成为证据认定的难点。
对于网络证据进行修改，从客观上而言，是网站的内部管理机制及网站的技术架构问题，从主观上而言，是网站与当事人之间的利害关系以及用户权限问题。但是，证明利害关系的难度极大，证明利害关系的目的也只是在于有无动机去篡改网络证据，那么，管理机制严格的网站发生管理员与当事人私下勾搭篡改的几率会有多大呢？或者说，行业知名度高的网站，会为了私下关系，轻易去冒险篡改吗？另外，本文所述的用户权限是指网站赋予用户对网页内容进行编辑、删除等，对网页内容甚至网站后台数据库进行实质性修改的能力。
综合客观因素和主管因素，选择网络证据的关键点就在于网站的性质，越是信誉度高、知名度高的网站，其内部管理机制越是严格，安全技术越是先进，用户权限越是低的网站，用户能够对网页内容进行修改的机会越低，被专利复审委员会采纳的机会就越高。所以，选择网络证据所考虑的因素可以变为两个维度的考量，如公式（1）所示。
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其中，x为用户权限，y为网站知名度，S为专利复审委员会采纳几率。
从本案例可以验证得知，最终被专利复审委员会采纳的网络证据为中国日报网和腾讯网以自己网站的名义官方发布的信息，中国日报网和腾讯网都是行业知名度非常高，而且用户并没有任何权限对网页内容进行编辑和删除，所以，专利复审委员会认可页面记载的内容和时间是真实并且对应的。
那么，知名度高，也具备一定的用户权限的网站，怎样才能被专利复审委员会认可呢？我们来看以下案例：
案例一（申请号201330329148.6），网络证据为公证过的“78动漫论坛”页面（下称证据3），专利复审委员会认为证据3的公证过程无瑕疵，网站知名度高，管理机制严格，无反证证明证据3被修改过，而且，主贴发布后形成多个与主体内容呼应的跟帖，可以证明公开时间的真实性。大家都知道论坛性质的网站交互性很强，用户有权限对自己发布的帖子进行编辑、删除等操作，从案例一可知，专利复审委员会对于公开时间的真实性考量，不仅仅是主贴记载的发布时间，而且还考虑跟帖的内容、时间与主贴之间形成的证据链关系，从而佐证主贴的内容和时间的真实性，而且，网站的知名度高而且无反证证明被修改过，也起到了很大的作用。因此，笔者认为，对于论坛类的网络证据，首选是知名度高，而且主贴没有被编辑修改过（即主贴上没有显示“本贴被作者于xx年xx月xx日xx时分秒编辑过”等相关字眼），并且跟帖内容能够与主贴形成有效证据链的网页。
案例二（申请号201420061998.1），网络证据为公证过的在YouTube上发布的视频（下称证据4）以及ebay销售页面（下称证据5）。专利复审委员会也认可YouTube的知名度，因此证据4所显示的发布时间就是公开时间，但是，专利权人提供的反证证明了YouTube赋予了用户较强的权限，能够对发布的视频随时编辑修改，并对修改后的视频对原视频进行覆盖，因此，无法认定公开时间之后，视频是否还是原视频。另外，证据5中存在的历史记录中，存在多处修改物品的编辑记录，而且每次的物品的编辑记录都会对应一修改时间，有些修改时间是在涉案专利的申请日之后，因此，无法证明哪一次的物品图片对应哪一个修改时间，无法认定公开时间。虽然网站知名度很高，但是同时也赋予了用户很多的交互权限，笔者认为，对于此类网络证据，必须要把网站的交互机制研究透彻，如果无法证明公开内容与公开时间的对应关系，则被专利复审委员会认可的机会几乎是零。
案例三（申请号201230518768.X），作为案例二的反例。网络证据为公证过的淘宝天猫交易快照（下称证据6），专利复审委员会认为淘宝天猫网是知名的大型交易网站，在淘宝天猫网上购买的产品，作为第三方的淘宝天猫网会通过快照的形式将买卖双方发生交易行为时的产品信息及销售时间固定下来，其目的是作为买卖双方发生交易的凭证，买卖双方和其他人一般都无权编辑和修改快照所记载的内容，在无其他反证可以证明快照所示信息被修改过的情况下，其公开内容及公开时间的真实性可以确认。虽然淘宝网是用户权限较强的网站，但是用户无法对交易快照进行任何修改，因此，笔者认为，从交互性强的网站中，选择不可编辑修改的页面作为证据也是十分有效的（也可参考申请号201330293225.7的无效决定），这就需要对网站的交互机制研究透彻，这与案例二的原理一致，但是结果却形成鲜明对比。
综上，对于网络证据的选择（反证同理），总结的条件如下：
i．满足公开性条件的网络证据；
ii．根据公式（1），选择知名度高、用户权限低的网络证据;
iii．若用户权限高，则选择知名度高，并能够形成有效证据链，足以证明公开内容与公开时间的对应关系的网络证据。
3、关于口审前的准备：
无论是请求人还是专利权人（以下统一称为当事人），在参加口审前，都应该对涉案的网络证据的网站的管理机制进行充分的调查。例如，若是论坛，则注册账号，对发帖、删帖、编辑等功能进行测试并记录，并形成相应的记录资料供专利复审委员会参考，从而更加从容的应对专利复审委员会和当事人的质询。
另外，对于请求人，有些网站在特定行业是知名的，非特定行业的公众可能会不太认识，因此，还需要对该类网站的知名度进行资料搜索，并形成相应的文件资料给专利复审委员会参考，以佐证该类网站的知名度，从而得到专利复审委员会的认同。上述资料搜索可包括百度搜集、地址/域名信息备案管理系统的登记信息等。
以上为笔者的一家之言，欢迎大家交流及指正。也希望本文能给有网站证据选择困难症的患者们带来一点点做决定的勇气。另外，专利申请的审查程序中，也出现了审查员采用网络证据作为对比文件评价权利要求的新颖性和创造性的审查意见，笔者认为，也可采用本文阐述的原理对审查意见进行答复，质疑对比文件的公开内容和公开时间的真实性。
参考文献：
①胡向莉、周雷鸣.专利案件中网络证据效力之判定.中国发明与专利.2009(05)
②张鹏. 网络证据公开性及其公开时间的认定.电子知识产权.2008(10)
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