不公平！专利权和商标权的待遇为什么差这么多？

　　【思博知识产权】在专利侵权诉讼中，被告以自己拥有专利权为由进行抗辩的，法院往往不考虑被告的这一理由；但在商标侵权诉讼中，被告以自己拥有商标权进行抗辩时，法院往往就不再审理该民事纠纷，而是要当事人到商标部门去处理。同是知识产权，为什么呢？

　　专利权和商标权同性于知识产权，但面对具体的问题时，却存在很大的区别。比如在民事侵权诉讼中，专利权相遇的结果就不同于商标权相遇的结果。

　　在侵害专利权的民事诉讼中，被告以自己对被诉侵权产品具有专利权进行对抗时（本文简称专利权相遇），一般情况下，法院并不考虑被告对被诉侵权产品拥有的专利权的事由，即被告拥有专利权并不构成不侵犯原告专利权的抗辩理由。

　　而在侵害商标权的民事诉讼中，被告以自己对被诉标识拥有商标权而进行对抗时（本文简称商标权相遇），一般情况下，法院会基于民事诉讼法的规定，在立案阶段，裁定不予受理；如果受理之后，法院可能会驳回起诉，并告知原告向商标管理部门提出相应的请求。当然，原告可以基于不同的理由向商标局申请撤销被告拥有的商标权，或者向商标评审委员会针对被告的商标权提出无效宣告请求。

　　根据上述描述，可以看出，专利权相遇的结果完全不同于商标权相遇的结果，原因是什么呢？

　　我们可以分析专利权与商标权之间的区别

　　专利权保护是一种技术方案（发明或实用新型专利）或者产品的外观（外观设计专利）。根据专利法第11条规定，获得授权之后，没有专利权人的许可，任何人不得实施其专利，即不能制造、销售、承诺销售、使用及进口专利产品。一般而言，上述禁止他人实施专利的权利称为垄断权。

　　根据商标法第3条规定，商业标识通过注册获利专用权，因此，商标权实质上为商业标记的专用权。根据商标法第56条规定，商标专用权是在核准商品使用注册的商业标识的权利。根据第57条规定，未经注册商标专用权许可，他人不仅不得在核准商品使用注册的商业标识，还不得在与核准商品上使用与注册商标相近似的商业标识，也不得在与核准商品类似的商品上使用与注册商业标识相同或近似的商业标识。具体的行为包括销售具有商业标识的商品、伪造或制造商业标识本身、应当使用商业标识未使用（反向假冒）、帮助侵害商标权等等行为。

　　那么，垄断权与专用权有什么区别呢

　　首先，“垄断”不一定“专用”。

　　对专利权而言，垄断权的客体为技术方案或产品的外观设计，垄断权的权项体现为排除他人实施，即排他权，排除他人制造、销售、承诺销售、使用及进口专利产品。即对于专利权保护的技术方案而言，专利权人有权排除他人实施该技术方案。

　　基于专利权人客体为技术方案或产品的外观设计，由于技术方案具有无限发展和进步的特性，产品外观设计也具有无限发展或进步的特性。如果专利权对其保护的技术方案享有“专用权”，就意味着他人不能对专利保护技术方案进行改进或挖掘，限制人类改变自然的能力；如果对产品外观享有“专用权”，他人就不能对产品的外观进行优化或更新，让世界不能更加“美好”。这从个意义上看，未赋予专利权人对权利力客体的专用权，是专利制度目的决定的。因此，对于专利权而言，“垄断”不一定“专用”，专利权人并不能对专利保护的技术方案拥有完全控制权，他人也可以对该专利保护的技术方案拥有相应的专利权，即对进一步开发或改进形成的新的技术方案拥有垄断权。垄断排他权是指“实施”过程中的权利。而“专用”是指对法律权利范畴进行限制的概念。

　　其次，专用且垄断的商标权。

　　根据商标法律第8条、第9条规定，商标权的原意为“商业标识的权利”，商标权的客体为“商业标识”；作为商标的客体，商业标识的一个重要事实性特性在于“显著性”，而商业标识的显著性主要包括两个方面：一是商业性；二是标识性，二者相互关联，相互影响。

　　商业性要求标识具有非自然属性（使用获得显著性除外），即标识不能属于标记使用商品的自然特性，即不得：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；对于三维商标，不能为：（一）仅由商品自身的性质产生的形状；（二）为获得技术效果而需有的商品形状；（三）使商品具有实质性价值的形状。因此，作为商标权客体的商业标识要独立于商品本身（至少相对于独立性）。

　　标识性要求商标权的客体应当作为一种识别标志而存在。作为识别标志，有两方面要求：一方面商业标识要体现人们可以通过感官感知的要素；二方面要求是能够实现区分的功能，即让消费者可以将其他单品区别开来。因此，作为商标权客体的商业标识要区别于其他商业标识，表征商品的来源（实际上通过商业标识实现）。

　　因此，商业标识要独立于商品本身，且要有区分性。要实现该目的，通过注册获得商标权的商业标识就不能再有其他商标权存在，因此，商标权的本质就是要“专用权”，因此，也具有垄断权（当然，商标的垄断权与专利的垄断权之间也存在相应的区别）。

　　这就可以确定，对于专利权而言，基于其客体及制度目的不同，需要鼓励技术或产品外观不断更新及进步，对于某一技术方案或产品外观可能重叠有两项或多项专利权。既然对于某一技术方案或产品外观可能同时存在多项专利权，某一项专利权（改进专利）存在并不影响另一项专利权（原始专利）的实施，就不应当成为不侵害该另一项专利（原始专利）理由。

　　而商标权基于独立性及区分性，对于在核准商品上注册的商业标识，不允许出现两项或多项商标权的存在。如果在某一类商品上的某个商业标识存在多个商标权，消费者就无法区别该商品的来源，商标制度的目的就无法实现，进而，必然有一件商标权存在问题，应当被撤销或被无效。鉴于当前中国民事诉讼与确权制度的二元分立现状，在商标诉讼中，针对被告对争议商业标识拥有商标权的理由，法院需要告知原告向商标局或商标评审委员会提出相应请求，由行政部分先确定“那一件”商标不应当存在，然后，再进行民事侵权诉讼进行处理。

　　这应当可以解释：为什么专利权相遇的结果不同于商标权相遇结果？

　　当然，上述说明仅为一般原理性说明，在具体案件，可能涉及在先使用、商标权并存等方面，因此，具体的处理方式也可能存在相应区别，在此不再赘述。