作者：李兆岭 来源：专利天下（PATEENT_SKY） 本文系作者授权发布，转载请征得作者同意并在显著位置注明来源思博网
市场竞争如战场博弈，企业运营如帷幄绸缪；
绝胜千里需知已知彼，一飞冲天需蓄势寻机。
在当前，企业商业秘密保护已经成为企业知识产权的重要组成部分，保护好商业秘密不仅可以发挥市场竞争的先发优势，在市场上获得发展先机，还可以趋此先机，促进企业的发展和壮大。
根据《反不正当竞争法》（1993）规定，所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这就规定了构成法律保护的商业秘密权的三大条件：
其中，保密措施的认定是商业秘密纠纷（包括商业秘密违约之诉和商业秘密侵权之诉）中的重要之重，也是最容易产生争议之处。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007）第十一条规定：
权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
那么什么是法律认可的保密措施呢？保密措施达到“什么强度”才构成法律上的合理程序呢？
以下，笔者从：天知、我知、您知三个角度简述如下：
一、天知
保密措施应当是客观存在的措施，应当有具体的举措，有具体的方式和具体体现，要让“天知道”，即满足天知的要求。
根据体现形式不同，满足天知要求的保密措施包括：
a文字形式：如保密协议、保密规定、保密提示等等提示、要求他人不得接触或不得披露或使用相关秘密的的文字；
b实物形式：如锁、门、墙、幕、机关等等阻碍或限制他人接触的物体；
c其他形式：如密码、暗号、暗道（门）等等阻碍或限制他人接触的方式。
示例：
木牛流马技术是蜀国公司的重要秘密，为此，蜀国公司将木牛流马的资料放置在翻江搅海阁，在翻江搅海阁还有无形天罡剑阵。据说，无形天罡剑阵可以杀人不见骨，摧物不见尘。正是由于该措施，翻江搅海阁外罕无人迹，木牛流马技术一直未为他人所知。
在一个风雨交加之夜，拳头大的冰雹呼啸着落到翻江搅海阁周围，无形天罡剑阵发挥威力，将大部分冰雹削成粉未；但无形天罡剑阵的能量也消耗殆尽，化气归天。此时，魏国公司派出的号称鬼见也呜呼的曹无天正好到翻江搅海阁，拿走了木牛流马技术资料；虽然曹无天准备了切地劈天刀来破无形天罡剑阵，但由于无形天罡剑阵已化气归天，切地劈天刀也没有派上用场，进而曹无天如探囊取物拿到了木牛流马技术。
上述纠纷闹到判官，判官查明事实，判定：蜀国公司对木牛流马技术采取的保密措施不是客观存在的，不满足“天知”的条件，曹无天并不构成“非法获取木牛流马”的行为。
蜀国公司不服，又闹到阎官，说冰雹是曹无天作法形成，破坏了保密措施“无形天罡剑阵”。 阎官查明，曹无天确有此本身，进而判定：蜀国对木牛流马采取的合理的保密描述，曹无天构成“非法获取木牛流马”的行为。
实例：
某公司有成套的保密规范，但公司老板有个习惯，工作时间会将相关材料保存到自己的QQ空间，且未设置密码；该老板认为QQ空间别人是无法进入的；但事实是：当时QQ空间不仅QQ好友可以进入查看，其他人也可以自由进入查看内容。
此例中，虽然 “权利人”认为有保密措施，但事实上不存在客观的保密措施，不满足天知的要求。
二、我知：
保密措施还应当体现权利人的意志，具体体现权利人保护其商业秘密而设置的措施，不体现权利人意志的措施并不能构成法律认可的保密措施。
如上所述，文字形式的保密措施就当是权利人发布、制作或形成的文字；实物形式的保密措施应当是权利人布置的物体，其他形成的保密措施应当是权利人设置的方式。
示例：
接续上示例：话说曹无天不服阎官判定，上诉到盘古开天宫，并提出证据，说无形天罡剑阵并不是蜀国公司布置。原来，蜀国公司木牛流马技术保藏于翻江搅海阁之后，曾经每天派重兵看守；但在一个天狗吞日的一天，天降怪风，在翻江搅海阁周围形成无边的杀气（外称无形天罡剑阵），看守士兵无法靠近翻江搅海阁，蜀国公司根本无法进入该阁中，进而蜀国根本无法控制阁内的木牛流马技术。因此，所谓的无形天罡剑阵并不是蜀国公司的保密措施。
盘古开天宫的盘古确认这一事实，认为：无形天罡剑阵并不体现蜀国公司意志，蜀国公司对木牛流马技术没有采取保密措施，曹无天不构成“非法获取木牛流马”的行为。
实例：
某公司为了实现对公司文档的统一管理，建立了完善的文档管理制度；根据该文档管理制度，文件的复制、借阅、接触均有严格的控制。但文档管理制度没有任何内容体现保守商业秘密的意思。在纠纷中，该公司主张上述文档管理制度作为保密措施，未能得到法院支持。
三、您知：
保密措施不仅体现权利人的意志，还要让保密义务人知道其有保密义务，如果不履行该义务，就要承担相应的责任。如该义务基于保密协议或保密条款约定而产生，就要承担违约责任；如果该义务基于权利人的商业秘密知识产权的对世权而产生，就要承担侵权责任（民事侵权责任或刑事侵权责任）。
相对人不知道保密措施的，不承担相关责任。
示例：
接续以上示例：蜀国公司对盘古认定不服，上诉到乾坤玉天宫，请玉帝裁量，玉帝派出顺风耳、千里眼、二十四星宿、三十六天罡、七十二地煞分头行动，终于查明事实真像。事实如下：
1、翻江搅海阁外的无形天罡剑阵确实是由蜀国公司前代CTO诸葛孔明布置；
2、曹无天进入翻江搅海阁之前，喝醉酒的万载永存金刚佛误打误撞施法形成冰雹破坏了无形天罡剑阵；
3、曹无天之所以去翻江搅海阁，是因为受曹操指示，说让曹无天去那里拿木牛流马资料；曹操之所以让曹无天去，是因为曹无天为天外来客户，手握有切地劈天刀，能量超群，对曹操地威胁很大，曹操想借蜀国公司的无形天罡剑阵置曹无天于死地；而曹无天并不知道翻江搅海阁外有无形天罡剑阵；曹无天不费吹灰之力拿到木牛流马的资料是一系列的巧合。
据以上查明事实，玉帝裁定：
无形天罡剑阵形成对蜀国公司木牛流马技术的保密措施，但曹无天由于不知道该保密措施，实际上该保密措施也没有发挥作用，曹无天不构成“非法获取木牛流马”的行为。
至于其他人相关责任，由于不属于本次纠纷要解决的问题，不进行认定。
实例：
某公司有成套的保密规范，但自2005年后，公司的保密规范仅保存在文档室，新进入公司的员工从来不知道有相应的保密规范。诉讼中，该公司主张该保密规范为保密措施，未得到法院支持。
随附：
如何让保密措施获得法律认可？示例：
曹无天受到曹操挤压，无奈进入蜀国公司工作。蜀国公司有完善的保密措施及规范，曹无天进入蜀国公司之后，经历的涉及保密的事务包括：
1、入职：签署保密协议（条款）；签署不披露不使用不获取之前单位商业秘密声明等一大堆声明；
2、收到摞保密规范、保密文件、保密说明（并让曹无天分别签定，并说明收到的具体文件名称及编号）；
3、收到公司统一发送的笔记本：要求在该笔记本上记录工作事务，该笔记本不可丢失，不用或用完后上交公司；
4、定期参加公司保密相关会议，并签到：
5、参加相关会议，要对会议纪要签字；
6、借阅或归还公司文件要签字；
……
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