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作者 | 李兆岭 专利代理人 北京市集佳律师事务所
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临时禁令是指：经权利人申请，法院在诉讼终结之前（诉前或诉中），责令涉嫌侵权人不得进行或必需进行某种行为的命令。临时禁令要实现的目的在于：及时制止即将实施或正在实施的侵权行为，以迅速实现正义，弥补司法程序“正义迟到”的不足。
中国的临时禁令基于履行TRIPS协议的义务而产生[①]，我国民事诉讼法[②]、专利法[③]、商标法[④]和著作权法[⑤]等法律均进行了相应的规定。在中国知识产权领域，临时禁令通常被称为“诉前禁令”。
随着知识产权保护形势发展需要，权利人也越来越需要对知识产权的更强有力的保护；其中,要求律师协助申请诉前禁令已经是很多权利人的选择。笔者认为：诉前禁令作为实体之前对涉嫌侵权人采取的一种措施，适用过宽，则可能会造成权利人的权利滥用；适用过窄，则无法实现临时禁令弥补司法程序“正义迟到”的不足。特别在专利侵权民事诉讼中，由于未经过实质审查的实用新型专利和外观设计专利占到专利申请总量[⑥]半数还多，适用诉前禁令更应当谨慎。
在目前的实践中，适用诉前禁令一般需要考虑以下方面：[⑦]
一、申请人适格，即申请人要是权利人或利害关系人。
二、构成侵权可能性，即被申请人构成侵权的可能性较大。
三、紧迫性，即不采取措施，会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。
四、损害平衡性，即不责令被申请人停止有关行为对申请人造成的损害大于责令被申请人停止有关行为对被申请人造成的损害。
五、对公共利益损害，即责令被申请人停止有关行为不损害社会公共利益。
六、是否提供足够的担保。
上述方面中，紧迫性判定，即如何界定“受到难以弥补的损害”是一项难点。为此，笔者尝试通过对专利领域以往司法文书的梳理，对专利领域中“受到难以弥补的损害”的认定进行分析。认定“受到难以弥补的损害”一般考虑以下因素：
一、损害产生的现实性
此处的“损害”并不是指侵权行为本身，而是由于侵权行为造成的权利人权益的实际的减损。某一些侵权行为（如承诺销售）并不会必然导致权益实际减损，或者并不一定产生权益实际减损，不属于“受到难以弥补的损害”的情形。
在（2013）沪一中禁字第2号案中，申请人基于发明名称为“噁二嗪衍生物、其制备方法和用途及制备其用的中间体”的发明专利提出诉前禁令申请。根据申请人提供的证据，被申请人侵权行为为：在位于上海市龙阳路2345号的上海新国际博览中心举办的“第十四届中国国际农用化学品及植保展览会”上公然许诺销售申请人的专利产品“噻虫嗪”及其衍生物和制备中间体，在其公司网站宣传和许诺销售“噻虫嗪”产品。最后法院认为：没有提供关于采取该措施的必要性和紧迫性即如不及时制止被申请人的相关行为会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明；进而驳回了申请人的申请。笔者理解，本案中，被申请人仅有承诺销售行为，并没有实际的销售行为，申请人提供的证据证明的承诺销售行为并没有实际造成申请人利益的减损；又由于专利产品为“噻虫嗪”产品，考虑到产品的特性，这种承诺销售行为也并不一定产生销售的事实，至少申请人未能说明损害“很可能”产生；因此，导致法院驳回其请求。
另外，（2005）二中民保字第02943号案及（2005）二中民保字第02944号案中，鉴于申请人仅提出被申请人实施许诺销售侵犯其涉案专利权的产品的行为，其缺乏证据证明被申请人的行为已经降低了申请人产品的市场份额，也缺乏对申请人造成了实际损失的说明；进而，法院也驳回了申请人的申请。
可以推测，如果申请人如果能够证明被申请人正在实施销售、进口等行为，则对于获得法院支持可能会更加有利。如在(2006)武知禁字第19号案件中，申请人基于名称为“基础排水孔孔口装置”实用新型专利提出诉前禁令申请。根据申请人提供的证据，被申请人正在生产、销售的被控侵权产品。销售行为的存在使得申请人权益的减损正在发生。因此，该申请获得法院支持。在(2005)苏禁字第0001号案中，申请人基于名称为哑铃套组手提箱专利提出申请；同时申请人的申请海关根据对被控侵权产品进行扣押，如法院不及时采取相应的措施，海关将对扣留的货物予以放关，这将在实际上减少申请人销售量；最终法院认定：如不采取相应的临时措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，故申请人的申请予以支持。(2004)穗中法民三禁字第3号案件中，也是由于申请人证明正在销售被控侵权产品，而获得法院支持。
应当注意的是：在（2013）沪一中禁字第1号案中，申请人通过自己的购卖行为虽然证明了被申请人销售行为的存在，但法院最终以申请人未能说明：如不及时制止被申请人的相关行为会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，而驳回了申请人申请。此案本身可能值得商榷，但可以推测，如果申请人结合专利产品特点、被申请人行为及产业特点，如果能够证明或说明被申请人承诺销售行为“很可能”导致申请人权益减损，则获得法院支持的可能性应当更大一些。
可以理解，损害产生应当包括两种：一是损害由于被申请人侵权行为正在发生（见上述相应案例）；二是损害由于被申请人的侵权行为“很可能”发生。对于第二种情形，更多地可能发生在商业秘密侵权中，如申请法院责令禁止被申请人披露商业秘密的情形。
二、损害不应当包括已经终止的情形
如果侵权行为造成的损失已经“产生完毕”，即使法院支持诉前禁令，责令被申请人停止侵权，也无法减少申请人利益的减损。此时，诉前禁令就无法实现它的目的，也可能不被支持；因为其不满足紧迫性条件。
三、损害的“难以弥补”应当是指：即使经过实体审理之后法院支持申请人的诉讼请求，也无法弥补申请人遭受的利益减损
由于在专利民事侵权领域，“弥补”的重要方式就是给予赔偿的停止侵权。因此，“难以弥补”的原因可能有三个：
第一是赔偿额度难以计算。根据我国专利侵权赔偿的四种依据：侵权人受益、专利人损失、比照专利许可费用及法定赔偿。通过金钱赔偿难以弥补应当指通过前三种方式难以弥补，不应当包括法定赔偿；否则就不存在“难以弥补“的问题了。
市场竞争实质上是市场份额的竞争，对于一些有多个途径流通和多级流通的被控侵权产品，一旦被控侵权产品流入市场，后续的侵权产品或侵权行为将无法控制。侵权产品的流通要么使权利人市场份额下降；要么迫使权利人采取低价抢占市场份额，这都将使申请人遭受损失，而这些损失往往很难通过金钱进行计算。如（2013）三中民保字第01933号案中，虽然申请人基于名称为“容器”的外观设计专利权提出申请，但考虑到被控侵权产品系奶粉罐，被申请人主要向奶粉生产企业批发销售被控侵权产品，被控侵权产品将与奶粉一并销售给最终用户，每一个销售环节都很有可能构成对涉案专利权的侵权。而每增加一个销售环节，都会造成损失扩大，侵权行为人增多，申请人维权成本增加，维权难度加大。如果不责令被申请人立即停止被控侵权行为，即便通过诉讼最终法院支持申请人的请求，也很难制止奶粉生产企业、奶粉销售商对于被控侵权产品的销售，由此造成的损失难以计算。最终，法院支持了申请人的申请。相反，（2013）沪一中禁字第1号案件中，申请人基于名称为“无动力溶解式空气干燥机”的实用新型专利提出申请，无动力溶解式空气干燥机。涉及的侵权产品市场流通途径相对单一、流通级别相对较少，权利人后续维权可能不会“那么难”；可能基于这方面原因，最终法院驳回申请人的申请。
第二是即使可以计算，被申请人也难以赔偿。这也是避免“正义迟到”的应有之义，且该方面也记载于《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》[⑧]中。
第三是诉讼后也很难通过判决执行保障权利人利益。如在(2006)武知禁字第19号案中，由于涉及的专利产品为“基础排水孔孔口装置”，该专利产品涉及一种适用于地下岩土工程。一旦被申请人销售并在地下岩土工程中使用该产品，即使经过实体审查，判决被申请人侵权，法院也很难判决侵权人停止侵权，进而导致侵权行为持续进行，进而对申请人利益持续造成损害。
笔者认为：对于诉前禁令，当前确实存在不同法院把握尺度不同，有些案件控制过宽，有些案件又控制过窄；诉前禁令获得支持也不仅仅考虑一方面的因素。但不可否认，当前诉前禁令获得法院支持数量较少的原因之一在于：申请人未能有效证明或者说明“受到难以弥补的损害”或者是很多情形不满足“受到难以弥补的损害”的条件。针对客观上“受到难以弥补的损害”的情形，如果我们通过在提出诉前申请之前，结合专利情况、被控侵权产品特点、相关市场特点进行综合分析，并能够根据实际需要固定相关证据，对“受到难以弥补的损害”提供适当的证据支持，并对“受到难以弥补的损害”进行充分说明，诉前禁令获得法院支持的可能性就会增加。
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[①]参见TRIPS第50条第2、3款规定。
[②]《民事诉讼法》第101条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
[③]《专利法》第66条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
[④]《商标法》第65条规定：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
[⑤]《著作权法》第50条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
[⑥]据来自国家知识产权局的数据：2014年，中国发明专利申请量占到专利总申请量的39.3%，实用新型专利和外观设计专利申请量总数占到总申请量的60.07%。
[⑦]参见2015年2月26日公开的《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》。
[⑧]参见2015年2月26日公开的《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》。
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