IP沦为主流避税工具：该如何避免此种窘况

来源：思博网     发布时间：2016-06-03     点击量：

背景

　　知识产权已经成为目前最主流的避税工具，各类跨国公司时常通过将其持有的IP以极低价格转移至各大避税天堂，进行合理避税。许多经济学家视这种避税措施为税收筹划的滥用，并统计出其每年给美国财政部造成大约900亿美元的损失。但是，目前并没有可行的税法方法对利用IP交易的避税措施进行规制，除非整个国际税法体系进行全面的改革。本文提出一种利用知识产权法规定进行反避税的新思路，认为其立法原意不含税收考量的特征，可以参考同样视为不含税收考量特征的证券法和财务会计制度一般，反而能对IP型避税起到一定的制约作用。

　　一、IP避税概述

　　IP成为避税最理想的工具，主要基于两项特征：其一，IP交易可以仅通过纸面工作完成，而不是像商铺、厂房等实体资产一般很难向避税天堂转移；其二，每项IP的独特性使得市场很难对其作出普遍认为公平的定价，持有IP的跨国公司因而可以自主制定极低的转让价格，并缴纳最低税负向外转移。

　　目前实行的IP避税方法主要为许可避税法、直接转让避税法、知识产权捆绑相关服务转让避税法以及知识产权成本分担避税法。具体地，以谷歌为假想对象，对第一种也是目前最主流的许可权授予避税法进行了详细说明：

　　谷歌的加州研发部门取得相关某项新发明的所有专利后，它可以将这些专利许可给总部位于百慕大的爱尔兰子公司使用，仅需收取美国税法所要求的相当于“非关联交易价格”的特许权使用费，并以该费用的35%课以公司税。不过，由于每项IP的独特性，谷歌在未向任何第三方非关联企业以真正“公平”的价格转让IP之前，“非关联交易价格”在新专利关联许可中很难确定。即使美国财政部针对这种定价困难制定了措施，从市场角度为各类专利确定了大致的价格区间，且税法也要求谷歌须聘请专业评估员对专利价格进行区间内的具体确定，但根据作者对税法从业人员的统计，大多数由跨国公司自行聘请的评估员都会帮助公司确定区间内最低的特许权使用费。因此，当爱尔兰子公司低价获得专利特许使用权后，它又能利用专利开发出新的产品，并为产品重新拟定谷歌认为能够包含专利价值的新价格向消费者出售，而由于爱尔兰税法并不对管理权和控制权不在其境内的公司使用经许可的专利营利进行课税，谷歌母公司也不会将子公司的销售所得向美国境内转移，专利创造的价值便大部分截留在了爱尔兰。并且，由于专利的所有权仍由美国母公司持有，美国的知识产权保护法也能继续对谷歌进行强有力的保护，一举两得。

　　税法在规制此类避税手段时便存在两项劣势。其一是纳税人对所持IP信息的认知优势，比如美敦力转让定价案中，国税局获得了有关IP被以不合理的低价转让的大量文件，美敦力一方却抗辩该转让定价只能由其前任经理作证；其二是国际税收规范同美国现行税法规定不一致，使得美国税法对特许权使用费和子公司等的规定在某些国家和地区并不能执行。适用知识产权法规定抑制IP型避税模式应当是更好的选择。

　　二、知识产权法视角的应对措施

　　不合理的评估低价和评估员根据公司意思作出的评估报告是IP避税模式的阿喀琉斯之踵。继续以谷歌授予子公司专利使用权为例，当谷歌认为第三方竞争者侵犯该专利并将其诉诸法律时，被告反而有5个基于专利法规定的抗辩理由能有力地驳斥谷歌的诉求。

　　其一，不合理的评估价格是专利不具有创新性，判定无效的当然证据。专利法对法官或陪审员等非专业人士判断专利的有效性作出一项非技术性的辅助判断标准，规定专利的授权和商业应用可证明其效力。而专利授权中的不合理评估低价则证明谷歌自身就不认为该专利具有实质创新性，且评估员对低价给出的证明报告还能在诉讼中成为一种破坏性供词或证明专利不具创新性的有力证据；其二，即使专利判定有效，谷歌也很难证明被告的侵权行为。极低的转让定价证明谷歌并不认为专利具有特别的创新性，根据专利法规定，法院对创新性不足或不具有特别性的专利只能给予极小的侵权认定范围，因而被告所有的某些近似于专利规定的设计等，将很难被认定为侵权；其三，即使专利判定有效且侵权行为被认定，被告也可以根据谷歌作出的极低转让定价指出其只需付出相当低价的损害赔偿；其四，根据专利法规定，谷歌可以申请对侵权行为人的临时禁令，并在胜诉后申请永久禁令。但由于极低的转让定价，谷歌将很难证明侵权行为对其造成的损失无法通过金钱补偿而需要以禁止侵权人使用相关专利的形式进行补偿，因而禁令形式的救济措施将对谷歌形同虚设；其五，被告可以反诉谷歌以转让低价进行避税是专利滥用行为，且只需举证滥用违反公共秩序而无需证明滥用侵害其权利。根据专利法规定，若谷歌被判定滥用专利，原侵权被告在谷歌停止滥用行为并向财政部退还税款前可以不进行损害赔偿和不被禁令禁止等。

　　不仅是专利法，著作权法和商标法中也有与上述抗辩理由相似的对知识产权滥用行为和知识产权效力判定等有关的规定。且由于IP的转让定价由合同规定，评估员的证明文件也须上交给国税局，在诉讼中取得这些证据并不困难。因此，合理拓展适用知识产权法规定，可以对利用IP转让、许可等进行避税的跨国公司起到一定程度上的威胁作用，也能为避税行为创设一些抑制因素。

　　三、知识产权法和税法的互动

　　虽然如前所述，知识产权侵权案中的被告可以援引法律规定对进行IP避税的原告进行抗辩，在谋求胜诉的同时也客观震慑其它的IP避税公司。但目前却很少有案例如此进行，仅有两个与专利转让定价有关的案件略微涉及了本文所论内容。

　　一是玛氏公司自动贩卖机案。玛氏英国和美国子公司公司分别持有贩卖机硬币接收系统的部分专利，总公司将所有的专利许可给英国子公司使用并收取特许权使用费，由于英国税务机构认定该费用过高，使得英国玛氏税前扣除增多，因而在1996年裁定降低该费用，进而促使美国玛氏的税负降低形成如同前述许可避税法的结果。随后玛氏在美国诉讼某竞争对手侵犯硬币系统专利，竞争对手认为损害赔偿应同被降低后的特许权使用费相适应，但由于当时的税法规定并未要求专利许可须附带评估员报告等证明文件，因而被告败诉。二是界面公司诉肖工业案。被告同样提出损害赔偿的确定应以原告的专利转让定价相适应，但法庭并未考虑这一问题。

　　虽然上述两案例与本文所论IP避税和知识产权法规制并无实质性的关联点，但案例暴露出来的知识产权法和税法在实际审判中的互动失败或者说不受法庭重视情形也应当引起重视。一个貌似合理的观点据此认为，当前的IP案件中被告往往不会针对避税型IP转让定价提出抗辩的原因，是在于被告自身大多就是进行IP避税的主体，所以需要避免能抑制其自身避税措施的判例出现。从成本效益的角度分析，即使是自身IP具有避税带来隐患的公司在法庭上提出原告滥用专利等抗辩理由，最终审判结果也并不一定会对其造成损失，但却当然会给其带来收益；其次，跨国公司在IP诉讼中的原被告角色时常互换，因而并不会畏惧提出某些可能对其自身带来损失的诉请；再次，IP诉讼中的被告也常是大学或政府机构一类的非营利机构，更不会忌惮提出类似理由。

　　知识产权法在反IP避税案例中应用稀少主要在于法律专门化、公司组织结构、委托机构多样化以及对转移定价的固有偏见等因素。

　　其一，税法和知识产权法的专业性都要求其从业人员和研究者具有相当专门化的背景知识，从而使知产学者等很难有机会接触跨国公司各种形式的避税策略，从其对知产研究者的访问中得出该结论；其二，IP案件中的被告具有现代化复杂的组织架构形式，有关税收筹划包括IP转让的信息都由集团CFO及下属税务部门掌握，IP侵权诉讼则专门有集团法务处理，因此信息交流存在差距；其三，跨国公司往往将IP避税和侵权诉讼委托给不同的外部机构，也存在信息交流差距；其四，IP案件诉讼代理人甚至审判法官等常常对转移定价抱有固有偏见，根据1993年以前形成的固有观点认为IP的转让定价仅仅是企业为某项应税目的作出的虚构，因此该定价含有水分是正常的表现。基于目前各家跨国公司在实例中对转让定价和相关评估文件等普遍作伪的现状，法庭和律师应该更严厉地看待转让定价的真实性。

　　结论

　　知识产权法可以对避税策略进行有效的抑制，IP侵权诉讼案件中的被告和审判法官可以将不合理的转让定价视为IP无效、未侵权、造成损害小、权利滥用等的依据，这些依据是对当前的案例法的合理拓展，也符合知识产权法的立法原意，更是对IP避税策略的震慑，因而立法者、研究学者和诉讼代理人们应当更加重视知识产权法在反避税案件中的适用。

　　参考文献: Andrew Blair-Stanek，Intellectual Property Law Solutions to Tax Avoidance，62 UCLA L. Rev. 2 （2015）

作者：张浩伦，上海交通大学凯原法学院硕士生

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