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李兆岭 | 北京市集佳律师事务所资深专利代理人、律师
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【导读】一般来讲，合同条文约定的主要目的在于根据预测对可能发生的法律风险进行分配、转移和明确。本文基于法律风险产生的过程的分析，探索通过合同条文约定影响法律风险发生和发展，并尽可能地促进实现合同目的的途径，并通过对合同的具体约定实现管理风险的功能。
【正文】
一方面，随着知识产权意识提高，知识产权侵权诉讼频发；另一方面，社会分工细化，产业链越拉越长，下游企业（简称采购商）不可避免地要采购上游企业（供应商）的产品（采购物）。
根据目前知识产权制度及现实情况，除了医药几种特殊的产品，几乎所有的产品，从材料到外形、从结构到使用、从软件到硬件，从组装到维护，从生产到操作，方方面面均可能涉及知识产权。因此，对于一件产品可能涉及到的知识产权包括商标权、著作权、专利权及商业秘密。据说，一件智能手机可能涉及的专利数量高达25万项。虽然不确定该数据的准确性，但可以说明产品涉及知识产权数量之多。由于涉及知识产权数量很多，绝大多数情况下，任何一家企业都可能拥有与某一产品相关的所有知识产权，连知名手机企业苹果公司在2015年就为了获得769件专利许可向华为支付了许可费。在某种意义上讲，知识产权侵权风险根本不可能完全避免。
由于知识产权侵权行为多种多样，如专利侵权行为不仅包括制造，还包括使用、销售及承诺销售；再加上侵权证据更容易从产业链下游的采购商处获得，因此，由于采购物侵犯他人知识产权而产生的侵权诉讼，绝大多数都捎带上实际侵权物的采购商作为被告之一；这种“被侵权”已经成为知识产权侵权诉讼的常态之一（虽然有些不公平，但却符合知识产权法律制度的规定，在此不再展开论述）。
既然知识产权侵权风险不可能完全避免，且这种“被侵权”合法且多见，因此，如何在采购合同中，约定因采购物涉嫌侵权而产生的风险就成为采购合同的“必要”条款。此类条款的具体约定不仅律师水平相关，也和立场（代表谁的利益）相关；最终的合同文本还要根据采购商和供应商的谈判确定，而具体的谈判在很多程度上是双方地位、实力不同而不同。
以下通过一个具体假设场景，对合同具体条款具体约定可以实现的功能进行分析。
假设场景：手机制造商（甲方）采购压片机制造商（乙方）的压片机组建手机生产线。采购合同中针对侵权风险的条款为：
第三方基于乙方提供的 Y设备指控甲方侵权知识产权的，乙方应当承担一切费用和损失。
根据上述条款约定，在第三方指控侵权时，甲方支付的所有费用及因此而产生的损失均由乙方承担。从最终效果上看，上述条文确实从采购商角度出发，好像能够保护采购商的利益。
但仔细研究，却发现上述条文存在以下问题：
第一、该条文约定的出发点是将采购商面临的风险进行转移，转移给供应商。这样约定导致的后果就是：基于风险由供应商承担；供应商可能要求更高的对价（当然，供应商和采购商实力悬殊，无法在实际上进行议价的除外），进而使采购商支付了较高的对价。
第二、无助于实现采购商的合同目的。一份合同，其合同目的是合同的核心。
我们有必要考虑，采购商采购Y设备的目的是什么呢？对于采购商来讲，签订这份合同的目的是什么呢？难道仅是要求“供应商承担费用和损失”吗？
当然不是！
采购商的目的是要满足生产手机的需要，保证手机生产线的安全或顺利运营。进而，即使实际上侵权诉讼产生，供应商支付了由此诉讼产生的一切费用和损失，能实现采购商组建手机生产线的目的的吗？
当然不能！
基于上述两方面问题，我认为：合同条文不仅要考虑风险的转移，还要考虑合同目的的实现，要通过条文的设计促进合同目的的实现。
那么，如何促进合同目的的实现呢？
我认为：可以根据可能发生的事实，通过具体约定，影响风险的具体走向，尽可能地促进合同目的的实现。
知易行难！以最近为一家客户起草合同中一个条款所思所想分享给在大家。具体的约定可以按参考如下信息：
在第三方指控专利侵权后，采购商应当尽快通知供应商。为了促使供应商积极应对，发挥供应商的积极主动性，可以通过约定，要求供应商在合理期限内提供分析报告，并对侵权成立的可能性进行评估；根据情况不同，可以约定以下：
（a）如果供应商的评估结果认为采购物落入专利权保护范围的可能性较低，则可以约定侵权应对程序由供应商主导（选择应对方式及选聘律师）并承担该程序的相关费用，但由侵权程序败诉导致采购商的任何损失应当由供应商承担。
根据这样的约定，如果供应商有意低估侵权风险，败诉可能性就会较大，供应商就可能需要承担更大的赔偿责任；这样就可以促使供应商不会有意低估侵权风险。这样的约定，可以促进供应商选择成本更低的方式降低风险，比如，供应商可以选择启动“确认不侵权之诉”的方式对侵权风险进行管理和控制。
（b）如果供应商的评估结果认为采购物落入专利权保护范围的可能性较高，则可以约定：
（I）供应商选择以下方式：（1）提供可以证明涉案专利无效的证据并启动针对涉案专利的无效宣告程序；（2）主动提供现有技术抗辩证据；（3）在保证基本相同技术效果的前提下，提供替代技术方案。
（II）如果供应商未在合理期限内实现上述任一种选择，则约定采购商可以以自己的方式向第三方寻求替代技术方案或相关证明不侵权或专利权无效的证据，但相关费用应当由供应商承担（对于采购商而言，最有高效的方式是直接获得专利权人的许可）。
根据上述约定，即使侵权风险较高，也并未直接排斥供应商的供应资格（很仁义吧！），并可以促使供应商尽可能地寻求不侵权或专利无效的证据（有动力吧！）。当然，对于供应商提供的证据或替代方式，为了促使供应商评价的客观性，可以约定侵权应对程序由供应商主导（选择应对方式及选聘律师）并承担该程序的相关费用，但侵权程序败诉导致采购商的任何损失应当由采购商承担；进而促使供应商尽可能客观地评估证据的证明力或替代方式的侵权风险。
在供应商无法获得不侵权或专利无效证据的情况下，为避免采购商向专利权人获得许可，供应商还可以提供替代的技术方案。根据该约定，就可以尽可能地发挥供应商的积极性；即使供应商最终无法采取有效的应对策略，采购商也可以直接获得专利权人的许可，并由供应商支付相关费用，进而保证采购商实现其合同目的。
为了明确起见，上述方式的流程图如下：
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基于上述描述，就可以具体确定合同条文了。
当然，根据合同方当事人地位、所处的位置、行业竞争状态，具体条文的拟定及相应定量界定（如损失的具体范围、合理期限的具体约定）可能有不同，也可能需要根据谈判情况进行调整。
以上仅就上述条文的所思所想进行介绍。基于本文所提“通过条文实现风险管理”的目的，对其他合同条文，也可以基于风险产生的过程及风险的走向，通过对具体条文约定，控制或影响风险的走向，进而促进合同目的的实现；而不是仅仅约定风险的转移或风险的分配。
抛砖引玉，期待大家的努力探索和共同分享！
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