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唐嘉伟 | 律师
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苹果手机要被“下架”了？这个来自北京市知识产权局的一纸决定引爆朋友圈，这个新闻的轰动范围早已突破了IP圈的范畴，成为一个全民热议的话题，不过今天笔者从一个IP人士的角度来聊聊这个话题。
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这个引人关注的名称为“手机(100C)”的专利（ZL201430009113.9）申请于2014年1月13日，授权公告日为2014年7月9日，专利权人是深圳市佰利营销服务有限公司，而苹果的iPhone 6发布于2014年9月。网上对于佰利公司有“深扒”的文章，这里不再赘述。沉寂多年的小公司竟然能够依靠这场“官司”一炮打红，也实在意外。
本文从两方面来聊聊这个事
1，程序角度
依据《专利法》，侵犯专利权纠纷专利权人可以向法院起诉也可以请求管理专利工作的部门处理，本案中的“北京市知识产权局”就是专利法中所述的“部门”。
侵犯专利权通常会有两方面的诉请：停止侵权和损害赔偿。法院起诉能够一并处理，而行政处理只涉及停止侵权，损害赔偿只能调解但不能裁判。
对于行政处理，法律规定的救济手段是“收到处理通知之日起十五日内依照《行政诉讼法》向法院起诉”，所以需要注意的是该行政行为的救济程序与其他“具体行政行为”不同，法律排除了“行政复议”的适用，起诉时限也与《行政诉讼法》中的一般时限不同。对于超过起诉时限所导致的不利后果的主流释义解读是：法院将不予受理。这样如果超过法定起诉时限，该行政处理决定可以被该“部门”向法院申请强制执行，而且当事人也失去了向法院寻求救济的手段，后果很严重！因此千万要珍惜这“15天”时间！
北京市知识产权局作出的行政处理由于苹果公司第一时间递交了行政诉讼的请求，因而最终结果还需要等待北京市知识产权法院的判决。如果对一审判决的结果不服，还可以向北京市高院提出上诉；还是不服，最终可以向最高院申请再审。
由于行政处理不涉及赔偿，所以这个行政诉讼的结果非常关键：如果苹果败诉，不仅仅面临北京市知识产权局辖区内的北京市场上苹果手机被禁，其他各地知识产权局也都会陆续接到当事人的停止侵权申请并作出类似的行政决定（由于北京的知识产权力量在全国处于当然领先的地位，其他各地必然会直接参考北京的结果）。此外，还会有一个天价侵权赔偿诉讼会紧跟着袭来，直接瞄准了苹果手机在中国市场上两年的利润。
2，实体角度
笔者仅从客观角度分析，不深究其他“你懂的”因素的影响。
面对佰利的攻击，苹果早有对抗行动，2015年复审委十大案例中就有苹果无效佰利该外观设计专利的无效决定。苹果公司递交了25个对比设计作为证据，复审委经过对比后认定：a，正面到背面的过渡设计（弧形侧边）；b，四个角部造型；以及c，屏幕与基体的相对位置（屏幕浮于基体之上）是佰利专利的区别设计特征。复审委认为：条形按键、听筒、触控按键、卡槽、接口槽、耳机插孔以及摄像头和闪光灯等部件是智能手机实现通话、拍照、音量控制等常用功能的惯用配置，以功能性向度为主，装饰性向度较弱。
为什么要强调“功能性向度为主”？原因在于通常外观设计专利中的“纯功能设计”不予考虑，举个简单的例子就是如果有一个外观设计专利是保护画有一只米老鼠的易拉罐，那么评价另一个涉案易拉罐是否侵权的时候将会重点评价易拉罐上的图画是否相似，而不会重点评价两个易拉罐所共同拥有的圆柱体形这个特性。因此，功能性向度比重越大，在外观设计专利中评价是否相似时就考虑越少。
作为一个普通的消费者，我想没有人会觉得下列图片中两款手机是相似的设计。我觉得最最主要的不同就是来自于苹果手机的那个圆形按键，当然还有苹果手机后背以及侧面的一条分割条纹。
北京市知识产权局作出苹果侵权的行政决定应该就是采纳了上文中认为触控按键等部件是智能手机常用的惯用配置，功能性向度为主，装饰性向度较弱的结论，即这些特征被认为是功能性设计特征。因而把可以说是苹果系列手机的标志性圆形按钮却给排除了。
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笔者认为在无效宣告程序中，复审委针对25个对比设计所作的结论不宜被知识产权局直接使用。区别特征与设计特征不同，它是来自于涉案专利与现有设计之间的比较而得到的区别，而是否侵权应当对涉案专利与侵权设计之间重新进行比较：即涉案专利被认为具有上文中的3个方面的设计特征，但它与苹果手机的比对就不宜仅仅沿用这3个方面而忽略其他特征。加之，根据专利法实施细则第80条和中央编办复字[2003]156号的规定，国家知识产权局专利复审委员会对地方知识产权局办理的专利侵权纠纷进行业务指导，因此北京市知识产权局所作出的行政决定带有专利复审委无效宣告决定的一些影子是必然的。
但是需要指出的是，法院在具体案例中评判外观设计专利的侵权与否标准更加严格：对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察。关于功能性设计特征是否应当排除这个问题上，最高院在健龙诉高仪的再审案中纠正北京市高院二审判决中的观点并这样评价：外观设计的功能性设计特征包括两种：一是实现特定功能的唯一设计；二是实现特定功能的多种设计之一，但是该设计仅由所要实现的特定功能决定而与美学因素的考虑无关。对功能性设计特征的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，而不需要考虑该设计是否具有美感。一般而言，功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响；而功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响相对较大，反之则相对较小。
苹果手机的圆形按钮是为了实现某些特定功能而设置，但只要在手机该位置设置按钮，该按钮的形状就可以有多种设计：既可以采用苹果现在的设计方案，也可以采用类似于安卓手机的隐形方案等等。这些方案都极大地影响了手机的所呈现出的外观，是不能简单忽略的重要特征。而且苹果手机从5S系列开始按钮外还修饰了一圈金属圈，更加具有装饰性并与众不同，并且这个按钮被设置于产品正常使用时容易被直接观察到的部位。这么显著的实质区别特征如果不考虑，而是关注四个角的弧度等等细枝末节的特征，必定贻笑大方。
因此，从实体因素来评论这次沸沸扬扬的苹果手机专利侵权事件，笔者的个人观点是认为苹果公司不侵权。外观设计专利是否侵权必须对可视部分的全部设计特征进行观察，尽管确权时期的区别特征需要有更多考虑，但并不代表只评价区别特征。产品在正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位更具有影响：手机的正面布局以及那个标志性的圆形按钮显然要比屏幕玻璃是否浮于基体之上要更重要得多吧！
综上所述
程序上对于苹果公司不太有利，面对侵权指控已经输了无效宣告（当然无效宣告也可以继续寻求司法途径的救济）又被行政决定逼得只有行政诉讼一条路了；不过，从实体角度，苹果公司被判令侵权的可能性不大（不考虑政治因素），如果关注笔者（例例皆辛苦）以前介绍的案例就知道好几个仔细看了好几遍还觉得很像的外观设计专利案例都被最终判决不侵权，别说这个乍看就觉得差别这么大的！
话说回来，其实佰利也是一个潜在的受害者，原因在于它的几个重要的区别特征都是具有一定的设计“含金量”，且都被新一代的苹果手机所使用了，但是严格地进行整体评价时当它们被结合到手机的其他特征中，这些区别特征就显得不是那么的主要，可能被判不侵权。所以，笔者再一次呼吁预计将在《专利法》第四次修订中推出的“部分外观设计制度”加紧推出步伐，让专利成为真正能保护创意的利器。
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作者简介：
唐嘉伟 汇业律师事务所律师； 理学博士，并具有专利代理人、美国专利价值分析师（CPVA）、技术经纪人等从业资格。 在知识产权（商标、专利等）领域具有丰富的从业经验，在化工、医药领域的世界500强企业中从事知识产权工作近10年，尤其擅长医药化工领域以及计算机类领域的技术。
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